Já é sabido que “licitação não é para aventureiros”. De fato, os órgãos públicos rechaçam esse tipo de participação. Mas, e quando não é o licitante que comete o equívoco. E quando o pregoeiro erra? O que fazer?
Administração e fornecedores têm somado esforços nesse sentido, se preparando, dia a dia, para atuar de forma certeira e eficiente, realizando processos licitatórios cada vez mais efetivos e competentes.
Porém, todos estamos sujeitos à erros. Mesmo aqueles, preparados para encarar uma licitação com seriedade podem cair em pequenos deslizes e acabar com todas as suas chances de fechar um contrato. Ou pior, serem punidos! Logo pensamos em precaver os licitantes dos possíveis erros que poderão lhes desviar do caminho do sucesso. Aqui, aqui e aqui já alertamos sobre os riscos de um descuido em uma licitação.
O papel do Pregoeiro
Não é qualquer um que pode operar um pregão, muito menos um eletrônico. Ele precisa ser servidor (preferencialmente ocupante de cargo efetivo) habilitado e capacitado nos termos da legislação. Tudo isso para garantir uma atuação segura e assertiva nas aquisições públicas.
Voltando às responsabilidades do pregoeiro, de acordo com o Decreto 10.024/19, Art. 17. Caberá ao pregoeiro, em especial:
- I - conduzir a sessão pública;
- II - receber, examinar e decidir as impugnações e os pedidos de esclarecimentos ao edital e aos anexos, além de poder requisitar subsídios formais aos responsáveis pela elaboração desses documentos;
- III - verificar a conformidade da proposta em relação aos requisitos estabelecidos no edital;
- IV - coordenar a sessão pública e o envio de lances;
- V - verificar e julgar as condições de habilitação;
- VI - sanear erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos de habilitação e sua validade jurídica;
- VII - receber, examinar e decidir os recursos e encaminhá-los à autoridade competente quando mantiver sua decisão;
- VIII - indicar o vencedor do certame;
- IX - adjudicar o objeto, quando não houver recurso;
- X - conduzir os trabalhos da equipe de apoio; e
- XI - encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade competente e propor a sua homologação.
Parágrafo único. O pregoeiro poderá solicitar manifestação técnica da assessoria jurídica ou de outros setores do órgão ou da entidade, a fim de subsidiar sua decisão.
É evidente a importância e a responsabilidade atribuídas a essa figura do processo licitatório. E tal incumbência é de fato levada a sério. O pregoeiro, assim como o licitante, deve estar atento a todos seus atos e possíveis descuidos. Uma vez que poderá responder perante todos os órgãos de controle cada conduta e escolha por si tomada.
Um erro do pregoeiro, intencional ou não, lhe fará responder por ele, podendo ser inclusive multado ou condenado. Por isso, acredite, da mesma forma que as empresas licitantes não quererem cometer erros cabíveis a punições e suspensões, o pregoeiro não deseja errar.
O recurso, um direito do licitante
Mais uma vez consultamos o decreto do pregão eletrônico para averiguar outro importante integrante desta modalidade de licitação: o recurso.
Com base no Decreto 10.024/19: declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante o prazo concedido na sessão pública, de forma imediata, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer.
§ 1º As razões do recurso de que trata o caput deverão ser apresentadas no prazo de três dias.
§ 2º Os demais licitantes ficarão intimados para, se desejarem, apresentar suas contrarrazões, no prazo de três dias, contado da data final do prazo do recorrente, assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.
§ 3º A ausência de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer, nos termos do disposto no caput, importará na decadência desse direito, e o pregoeiro estará autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.
Tal decreto assegura então como um direito do licitante a intenção de recorrer. Seguindo, claro, algumas orientações, também é importante ressaltar que a nova lei de licitações prevê regras sobre a fase recursal.
No entanto, é importante salientar: o licitante só poderá recorrer de uma decisão que foi lesiva ao seu próprio interesse, ou então não estará cumprindo um dos pressupostos recursais. Tais pressupostos sempre serão avaliados pelo pregoeiro, que é responsável por julgar os recursos. E você não vai querer que seu “tiro saia pela culatra”, não é?
Além da intenção do recurso, ou seja, além de demonstrar que sua empresa foi prejudicada injustamente por algum erro cometido pelo agente que está operando o pregão, atente-se para outro desígnio do recurso: a legitimidade. Só poderá recorrer quem está participando da licitação. Um terceiro não poderá entrar com recurso em um pregão que não está participando.
Veja agora como proceder em uma licitação na qual um pregoeiro cometeu um erro e não corra mais o risco de ser excluído e perder aquele contrato de forma irregular e injusta.
Como fazer um recurso – etapas recursais
Como visto anteriormente, o licitante pode recorrer de ações que lesaram o seu interesse, que é, evidentemente, fechar o contrato. Dito isso, os fornecedores podem recorrer contra sua inabilitação no pregão bem como contra sua desclassificação. Da mesma maneira poderão manifestar um recurso contra a classificação dos seus concorrentes ou contra a habilitação desses.
Entretanto, o processo de recurso no pregão eletrônico funciona de uma forma totalmente diferente das outras modalidades de licitação. Ele acontece em duas etapas divididas, que devem ser cumpridas igualmente para a concretização do recurso.
1° etapa – imediata e motivada
A primeira etapa ocorre durante a própria sessão do pregão. Logo após o pregoeiro declarar o vencedor ele abrirá a etapa recursal. Este é o momento que os licitantes devem se manifestar, bem como descrito no decreto, de forma “imediata e motivada”.
No pregão eletrônico esta primeira etapa acontecerá em um campo próprio do sistema, o qual somente os licitantes daquela sessão e o pregoeiro terão acesso. O período disponibilizado para esta manifestação inicial deverá ser respeitado, pois, passado ele, não será mais possível registrar seu recurso. Ou seja, de maneira “imediata”.
De forma “motivada” quer dizer que o recurso manifestado pelo licitante, mesmo que sucintamente apresentado, deverá deixar claro contra o que está recorrendo e por qual motivo.
Cumprida esta primeira etapa, todos aqueles que durante o período recursal se manifestaram, terão o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso. Esta é a segunda etapa.
2° etapa – as razões recursais
A razão de recurso nada mais é do que toda a petição na qual o licitante tentará convencer o pregoeiro do equívoco cometido, ou explanará sobre o erro do documento do concorrente classificado em primeiro lugar.
Se a manifestação durante a sessão na primeira etapa pôde ser sucinta, por ter caráter imediatista, as suas razões devem ser fundamentadas. Com o tempo maior concedido, o recorrente deve elencar todos os problemas daquilo que ele mencionou anteriormente, de uma forma detalhada. Afinal de contas, o licitante está querendo defender seu posicionamento e isto deve ser feito com bons e respaldados argumentos.
Na primeira etapa cabe ao pregoeiro receber os recursos apenas analisando os pressupostos recursais, ou seja, se compete ao licitante recorrer. Não lhe concerne aí fazer qualquer consideração acerca da procedência ou não do recurso. Esse juízo só será feito após a entrega das razões recursais, isto é, na segunda etapa.
Com a mesma ordem, o licitante só poderá apresentar suas razões recursais no prazo de até 3 dias se tiver manifestado, durante a sessão no campo obrigatório do sistema, seu recurso motivado.
De acordo com a Lei 14.133/21, Art. 165. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de:
- a) ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;
- b) julgamento das propostas;
- c) ato de habilitação ou inabilitação de licitante;
- d) anulação ou revogação da licitação;
- e) extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração;
I - a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão, e o prazo para apresentação das razões recursais previsto no inciso I do caput deste artigo será iniciado na data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção da inversão de fases prevista no § 1º do art. 17 desta Lei, da ata de julgamento;
II - a apreciação dar-se-á em fase única.
§ 2º O recurso de que trata o inciso I do caput deste artigo será dirigido à autoridade que tiver editado o ato ou proferido a decisão recorrida, que, se não reconsiderar o ato ou a decisão no prazo de 3 (três) dias úteis, encaminhará o recurso com a sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, contado do recebimento dos autos.
Reconhecendo o erro
Já alegamos aqui que todos nós somos passíveis ao erro, estando do lado de cá ou de lá em um processo licitatório. Também argumentamos que o recurso é um direito de qualquer licitante que se sinta lesado e injustiçado. E demonstramos a forma correta de apresentar um recurso em um pregão eletrônico.
Porém, pode restar a dúvida “e se o pregoeiro não julgar procedente o meu recurso, que era fundamentado e legítimo? ” Ao licitante ainda cabe fazer denúncias ou representações nos órgãos de controle interno e externo, ou até mesmo ações judiciais para buscar valer os princípios básicos da licitação, os quais todos devem defender.
Além disso, o princípio de autotutela por parte do pregoeiro deve ser considerado. Tal princípio estabelece que a Administração Pública exerce controle sobre seus próprios atos, tendo a possibilidade de anular os ilegais e de revogar inoportunos. Isso ocorre, pois, a Administração está vinculada à lei, podendo exercer o controle da legalidade de seus atos.
Isso significa que o pregoeiro, como agente público, é obrigado a corrigir qualquer erro do seu pregão, independentemente de qualquer recurso ser interposto ou não. Reconhecer o erro não é apenas uma atitude nobre, mas de responsabilidade administrativa.
Afinal de contas, do erro em diante não se aproveita nada. É preciso sempre assumi-lo e corrigi-lo, sejamos nós fornecedores ou agentes de licitação.
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